Alexandru Ene-Dragan, Oana Piticas (Noerr) y Gabriel Zgunea: El fraude empresarial, ¿un coste operativo?

Como especialistas en cumplimiento y prevención del fraude interno que presenciamos a diario las dificultades de nuestros clientes con el fraude empresarial, siempre les hemos animado a desarrollar y mantener una cultura de cumplimiento. Les hemos asesorado sobre las ventajas de un entorno de trabajo conforme a las normas y de un sistema personalizado de cumplimiento y protección de riesgos. Pero, sobre todo, hemos intentado enseñarles que el fraude interno no debe considerarse un coste operativo inevitable.

Sin embargo, analizando más detenidamente lo que hasta ahora se ha presentado como un mero mito, uno no puede evitar preguntarse si, especialmente en determinadas culturas como la nuestra, el fraude no debería considerarse un coste operativo normal. Aunque parezca una afirmación extremadamente dura, si tuviéramos en cuenta el contexto económico y social de un país, podríamos llegar a darnos cuenta de una dolorosa realidad: en la mayoría de los sectores empresariales, el fraude interno es inevitable, y los directivos y accionistas muy a menudo acaban canalizando generosos presupuestos hacia medidas reactivas en lugar de estrategias preventivas. Un factor importante que contribuye a ello es el sistema jurídico y la labor general de los fiscales del Estado en el que opera la empresa.

Sin ánimo de dejar en mal lugar al legislador ni a los fiscales, resumimos a continuación las principales dificultades que hemos encontrado para desarrollar y mantener una organización que cumpla con rigor la normativa:

# 1 Los fondos y activos públicos siguen considerándose más valiosos que los privados

Cualquier directivo o accionista que se haya enfrentado al menos una vez a un caso de fraude interno ha tenido que plantearse si era necesario o conveniente presentar una denuncia penal contra el empleado o empleados infractores. Tras haber sido aconsejado por sus asesores sobre si el fraude en cuestión es o no de naturaleza penal, es probable que este directivo o accionista se centre en las dificultades prácticas de presentar y mantener una denuncia penal más que en las cuestiones jurídicas. ¿Se molestará alguien en estudiar esta denuncia? ¿Estoy obligado a presentar una denuncia penal para proteger a la empresa? ¿Puedo confiar en que los fiscales estén formados para comprender las diferencias entre los sectores público y privado? ¿Los costes de esta denuncia penal compensarán el daño que la empresa ha sufrido como consecuencia del fraude al que me enfrento? Y éstas son sólo algunas de las preguntas habituales que un directivo se ve obligado a plantearse.

Los directivos y empresarios de Rumanía son muy conscientes de la reticencia del Ministerio Público a invertir recursos en la investigación de casos de fraude interno. Temen, y no sin razón, la falta de interés, la corrupción pública, la notoria incompetencia (sobre todo en los casos en que para entender el fraude interno también se requieren ciertos conocimientos de derecho civil o mercantil), las investigaciones extremadamente largas e inútiles, que generan honorarios judiciales innecesariamente elevados.

Como consecuencia de ello, la mayoría de las empresas se niegan a interponer una merecida querella criminal, aunque el fraude contra ellas sea de clara naturaleza delictiva y aunque el perjuicio sufrido por la empresa sea masivo. Además, si un directivo o un accionista compararan esta reacción del Ministerio Fiscal con la de éste ante, por ejemplo, una sospecha de evasión fiscal con daños similares, lo único a lo que se enfrentarían sería a la frustración correspondiente, y a la sensación de impotencia. En consecuencia, la mayoría de las empresas se ven obligadas a renunciar a la ilusión de recibir ayuda de las autoridades públicas y acaban invirtiendo sumas impresionantes de dinero en investigaciones internas de cumplimiento y procedimientos disciplinarios. Lo que nos lleva al número dos de nuestro resumen:

#2 Despedir a un empleado implicado en un fraude es más caro que nunca

Prin "empleado implicado en fraude", o defraudador para abreviar, nos referimos al ladrón común, al empleado con predisposición a los planes de malversación o, hablando en términos genéricos, al empleado que misteriosamente ha llegado a ver el lugar de trabajo como una oportunidad para ganar algo más que un salario. Según esta definición, el defraudador es, por desgracia, una tipología con la que toda empresa se topa en algún momento.

Con esta tipología en mente, imaginemos el siguiente escenario: un directivo diligente toma medidas serias para aprender a desarrollar una verdadera cultura de cumplimiento en la organización que dirige; ha llegado incluso a asignar un presupuesto más que generoso al desarrollo de un sistema de protección de riesgos, a la formación avanzada del personal y a la contratación de consultores sofisticados, todo lo cual, idealmente, debería funcionar en conjunto para crear esa ilusión de un sistema de cumplimiento altamente robusto. Pero, como suele ocurrir, este directivo diligente desarrolla en algún momento serias sospechas de una trama de sobornos, un caso de nepotismo, abuso de confianza o malversación, o una burda elusión de las políticas internas de la empresa. Tal vez un empleado un poco más veterano, ascendido a un puesto directivo de nivel C, ha decidido contratar a la empresa de un amigo para que preste diversos servicios a la empresa, y estos servicios de repente se hacen cada vez más necesarios (los coches de la empresa de repente necesitan reparaciones cada vez más frecuentes, la maquinaria de la empresa se avería a un ritmo asombroso y necesita cada vez más piezas de repuesto, etc.). O quizás este empleado ascendido a un puesto directivo de nivel C se ha abierto camino con seguridad a través del sistema de cumplimiento de la empresa y ha descubierto una forma ingeniosa de utilizar los activos de la empresa en beneficio propio.

Tras analizar detenidamente los daños sufridos por la empresa, el diligente directivo de nuestro escenario anterior empieza a preparar una investigación disciplinaria. Pero se enfrenta al menos a los siguientes problemas:

♦ Un plazo de prescripción de 6 meses para la aplicación de cualquier sanción disciplinaria (incluido el despido del empleado culpable), aunque este plazo de 6 meses es inexplicablemente mucho más corto que el plazo de prescripción de la infracción o infracciones cometidas por el empleado. Cualquier directivo que se haya ocupado alguna vez de un caso de fraude interno sabe que se tarda mucho más de 6 meses en descubrir y documentar un fraude;

♦ Si las pruebas encontradas por el gestor consisten en declaraciones de otros empleados o testigos, éstos acaban siendo sobornados por el defraudador o expresan verdadera incomodidad al escribir lo que vieron o presenciaron;

♦ ¿Y la posibilidad de presentar una denuncia penal contra el empleado? Podría parecer una solución lógica, pero no es legal despedir a un empleado solo por haber presentado una denuncia penal contra él. Así que, aunque el directivo decidiera hacerlo, el despido sólo sería una posibilidad al cabo de unos años, cuando finalice el proceso penal con el empleado procesado (suponiendo que estemos hablando de un fraude con daños importantes y un fiscal colaborador que entendiera la ingrata situación en la que se encuentra la empresa).

En vista de lo anterior, no es de extrañar que los directivos acaben negociando un acuerdo de despido, con generosas indemnizaciones, con un defraudador que, por ley, resulta imposible despedir. De hecho, cada vez son más las empresas que presupuestan de antemano estas indemnizaciones porque, tras agotar las vías legales disponibles, sigue resultando la solución más eficaz (y barata).

Dicho esto, nos gustaría concluir con una nota más humorística mencionando que los sistemas de cumplimiento parecen cada vez más meros compromisos cumplimiento que una empresa se ve obligada a hacer frente a los empleados y funcionarios incumplidores. Y mientras esta responsabilidad no sea compartida entre todos los participantes y respaldada a fondo por el poder judicial y el sistema legislativo, no podremos seguir condenando a las empresas que consideran el fraude interno como... un coste operativo sustancial e inevitable.

Pero aun así, la diligencia debida de un gestor y la calidad de sus asesores desempeñan un papel especialmente importante a la hora de evaluar este coste. Sí, algunos fraudes internos son inevitables, pero lo cierto es que la mayoría son previsibles y evitables. Desde esta perspectiva, las evaluaciones de riesgos, es decir, las evaluaciones complejas destinadas a identificar las vulnerabilidades operativas de una empresa, y reaccionar rápidamente ante las sospechas de fraude detectadas, son con mucho las formas más eficaces de luchar contra el fraude interno. Se recomiendan evaluaciones periódicas y son obligatorias las que se realizan, por ejemplo, tras una reestructuración.

Por último, la duración media de un caso típico de fraude es de 14 meses, según la ACFE. ^{(Asociación de Examinadores de Fraude Certificados).} A este respecto, aunque algunos fraudes no se puedan prevenir, existe una diferencia fundamental en el daño causado por un fraude que se detecta en una fase temprana y otro que se detecta demasiado tarde.

Material escrito por Alexandru Ene-Dragan (Socio, Director de Cumplimiento y Litigios, Noerr), Oana Piticas (Coordinador White Collar Crime Practice, Noerr), Gabriel Zgunea (CEO, Agencia de Inteligencia Corporativa)